文章來源： 保成補習班 法律新聞雜誌第114期
導讀
國考以非常上訴之案例考出的有98年司法官第一題[1]（考94台非215例[2]）。因此，非常上訴所表示之見解，即有可能於民國100年考出。
壹、 平時經最高軍事法院宣告有期徒刑之案件，當事人依軍事審判法第181條第4項規定、第206條第1項規定[3]得以原判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，惟如遇有刑事訴訟法第376條所列之案件時，是否因準用而受不得上訴之限制？
一、肯定說－仍受刑事訴訟法376條之限制（97台上4352）
按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。此項規定，依軍事審判法第206條第1項但書，亦為上訴最高法院之軍事審判案件所準用。本件上訴人甲○○因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，經國防部最高軍事法院撤銷初審判決，改依民國97年1月2日修正公布前陸海空軍刑法第54條第1項論處罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣三千元折算一日，緩刑二年）。經查該罪之法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經國防部最高軍事法院判決，自不得上訴於最高法院，乃上訴人猶提起上訴，於法不合，自應駁回之。
二、否定說－不受刑事訴訟法第376條之限制（98台非38）
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，亦為軍事審判法第一百八十一條第四項所明定。觀其立法理由，該條係依司法院大法官釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂；雖軍事審判法第二百零六條第一項但書規定『上訴最高法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定』，惟係在『上訴除本篇另有規定外』，始能準用；經查該法第三篇上訴，既已就『當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之判決』，於軍事審判法第一百八十一條第四項前段另設『得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴』之特別規定，則當事人就該類判決之上訴最高法院，自無適用軍事審判法第二百零六條第一項但書之餘地。本件被告所犯不能安全駕駛動力交通工具案件，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，但因國防部最高軍事法院係以被告犯修正前陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，判處有期徒刑六月，本案既宣告有期徒刑，依軍事審判法第一百八十一條第四項規定，被告自得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。乃原判決誤依軍事審判法第二百零六條第一項但書準用規定，認為該案件係不得上訴於最高法院，而以被告之上訴不合法予以判決駁回，自有適用法則不當之違法[4]。」
[1] 檢察官在緩起訴期間內，發現新證據，認不宜緩起訴，又無法定撤銷緩起訴之事由，得否就同一案件起訴？試從緩起訴之法律效果論述之。
[2] 最高法院98年台非字第63號判決（同94台非215例、95台非284）：「依第二百六十條第一款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。」
[3] 軍事審判法第181條第4項規定：「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」、第206條第1項規定：「上訴除本編另有規定外，準用第二編第三章審判之規定及刑事訴訟法關於上訴第二審之規定。但上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」
[4] 最高法院91年台上字第4853號判決：「本件上訴人甲○○所犯竊盜罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，但依軍事審判法第一百八十一條第四項前段之規定（依軍事審判法第一百八十一條第四項前段立法理由之說明，對於被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決，即便是刑事訴訟法第三百七十六條之案件，亦得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，係依司法院大法官釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂），與所犯妨害軍機治罪條例部分，均得以判決違背法令為理由上訴本院，合先指明。」
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